【要点提示】

    关于商品房预售合同效力的确定及赔偿损失和不超过已付购房款一倍的幅度掌握。

    【案件索引】

    河南省三门峡市湖滨区人民法院民事判决书（2008）湖民二初字第56号（2008年8月25日）

    【案情】

    原告董晓霞，女，住三门峡市区。

    被告三门峡市大地房地产开发有限公司。

    2005年5月11日，原告董晓霞与被告大地公司（以下简称大地公司）签订了《房屋买卖合同书》，约定：原告购买被告位于市区五源路与茅津路交叉口西南角（教师公寓住宅楼6号楼）1单元6楼西户（从东往西排）的房屋一套；砖混结构全现浇；建筑面积：151.8平方米（以房产权部门核定面积为准，不含地下室）；被告出售的房屋经房地产交易部门备案确认，并经买卖双方对楼层、户型和楼层加价比例等约定，每平方米建筑面积价格为630元，总价格为95634元；交房时间：2005年12月30日前交付用户（若出现不可预见的事宜工期相应顺延）。产权证按小区 统一标准和时间集中办理并交付用户；违约责任：如单方违约，违约方应一次性赔偿对方总造价2%的损失（含利息，违约金等）；房屋为毛墙毛地，全封闭阳台；水电暖均为一户一表。合同签订后，原告于2005年5月11日向被告缴纳购房款50000元，占应交房款的52.2%，被告向原告出具了收据，载明：6号楼2单元6层东户购房款。但交房时间届满，被告没有向原告交付房屋，原告要求被告交房，被告让原告按照现行市场价补交房款。双方发生纠纷，原告起诉来院。审理中，原告申请对争执的房屋现价值进行评估，被告不同意并不提供方便，致评估不能进入，无法进行。

    另查明，1、被告于2008年1月15日分别经三门峡市诚信公证处公证向该栋楼3单元3楼的买受人甘红予和3单元1楼的买受人张秀娥送达了 “关于催交房款的通知”，载明：限甘红予收到本通知7日内将剩余房款275614.38元缴纳至被告公司，限张秀娥收到本通知7日内将剩余房款248778.53元缴纳至被告公司。该两套房屋的面积同为153.48平方米，在通知之前，甘红予、张秀娥均已向被告缴纳房款10万元。2、6号楼被告没有取得建筑工程方面的批准手续和商品房预售及销售的证照。

    【审判】

    河南省三门峡市湖滨区人民法院经审理认为，被告大地公司作为房地产开发企业，应当按照房地产开发的有关法律法规及相关规定办理相关的证照，方可从事房地产开发、交易、商品房的销售。而被告至今仍无证据证明其取得或出示商品房预售许可证，故原、被告2005年5月11日签订房屋买卖合同，违反了法律法规的强制性规定，依法属无效合同。导致合同无效是被告故意隐瞒无商品房预售许可证的原因所致，对此应当承担民事责任。被告应当返还原告已付的购房款及利息、赔偿损失，并应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。赔偿损失是指房屋的升值即差价部分，被告不同意评估，应当承担该后果。原告主张每平方米的现行单价参照被告要求甘红予、张秀娥补交房款的每平方米的价格（甘红予2447.32元/㎡、张秀娥2272.46元/㎡），该套房屋现价格为每平方米1600元，购房差价为每平方米970元，合情合理。但依据公平原则，差价损失按已交房款占合同的应交的房款的比例即52.2%赔偿。被告辩称于法无据，理由不足，证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款第一项之规定，判决如下： 一、原告董晓霞与被告大地公司签订的《房屋买卖合同书》无效。二、被告大地公司于判决生效之日起十日内返还原告董晓霞已付购房款50000元及利息（利息从2005年5月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计付至判决给付之日止）。三、本判决生效后十日内，被告大地公司赔偿原告董晓霞已付购房款一倍的赔偿金50000元。四、本判决生效后十日内，被告大地公司赔偿原告董晓霞购房差价款76862.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180元，原告负担1400元，被告负担3780元，保全费1820元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。

    【评析】

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）7号有关规定，商品房屋买卖合同指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权给支付价款的买受人，但出卖人未取得商品房预售许可证明，签订的商品房预售合同应当确定无效，若起诉前取得了该证明的，可以认定有效；出卖人订立合同时，具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的，导致合同无效或被撤销，解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。依该司法解释的规定，作为房地产开发企业出预售房屋，均可认定为商品房买卖，其前提条件须有商品房预售许可证书（以下简称许可证），否则不能交易，或补办后再进行交易。就本案，被告大地公司在与原告董晓霞签订合同时，并未告知原告其未取得许可证，还在双方合同上约定了被出售的房屋经房地产交易部门备案确认，而被告此条表示为其手续齐全合法，司法解释则要求为许可证，与司法解释之规定，大相径庭，并非合同文字上的表述就成为被告出售房屋形式要件成立。因此被告的这种情形虽从严格意义上构不成欺诈，但确属故意隐瞒行为。这对没有一定知识合经验的原告来讲，是认识不到被告以此种方式达到其的目的，即签订合同。该司法解释为买受人提供了救济的依据和机会。类似这种合同应当确认无效。同时合同无效的主要责任显而易见地是出卖人，买受人仅是未尽到注意之责。那么出卖人应当承担合同无效后果。针对合同无效后，退还已付购房款及利息，便于于掌握。但对赔偿损失和承担不超过已付购房款一倍的赔偿往往不好把握。首先赔偿损失从司法解释的本意即指房屋的升值即差价部分，该的差价基数即现房价确定需有三种形式：一种是评估，而出卖人不予配合；一种是双方议定，但双方纠纷是因价格发生争议难以再协商；三是调查市场。对此多为采用以市场调查方式取得，比较符合实际。其次，对买受人请求不超已付房款一倍的赔偿，多为顶线请求即一倍，而司法解释为不超过一倍，在一倍以内的任何幅度均不为过，如何把握成为问题。笔者采用已交付的房款占应交付房款的比例来确定赔偿数额，即符民事活动最基本的公平原则，又不违背已形成的交款事实。该案以上述分析认识依法判处后虽然双方上诉，但二审维持原判。