“法律程序,无论民事还是刑事,都只是为获得正义而设置的权威方法。 ”

    我国《刑法》第三十六条第一款规定"由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。"我国《刑事诉讼法》第七十七条规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"这是我国刑事附带民事诉讼制度的直接法律依据。据此，人民法院在刑事诉讼过程中，除了依法追究被告人刑事责任的同时，还可以根据被害人或人民检察院提出的赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为而给被害人造成的物质损失而引起的损害赔偿问题。这种刑事附带民事诉讼的规定既有利于保障国家、集体和公民的财产不受侵犯，也有利于提高诉讼效率和效益。但在司法实践中，我国刑事附带民事诉讼的立法和司法解释并不完备，甚至会出现法律盲区，使人民法院在刑事附带民事诉讼审判实践中无所适从，难以做出公正的判决。作者将结合自己多年来在刑事审判实践中积累的经验，对我国的刑事附带民事诉讼提出一些新的构思。

    一、准确把握我国刑事附带民事诉讼的本质特征

   （一）刑事附带民事诉讼兼具刑事和民事双重法律关系。在刑事附带民事诉讼程序中，其目的是解决民事损害赔偿问题，这就与单纯的民事诉讼中的损害赔偿一样，同属民事诉讼性质。但它又有别于单纯的民事诉讼程序，它的起因源于被告人的犯罪行为。因此，在刑事附带民事诉讼中，同时存在着两种不同的诉讼法律关系，即刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系。

   （二）刑事附带民事诉讼的审理没有独立性。刑事附带民事诉讼的起因是基于被告人的犯罪行为引起，刑事附带民事诉讼的立案需以刑事诉讼的存在为前提，刑事诉讼不存在，附带民事诉讼就无从谈起。另外，刑事附带民事诉讼的审理程序，必须依附于刑事诉讼程序，遵循刑事诉讼的一些原则。因此，刑事附带民事诉讼是依附于刑事诉讼而存在的，不具独立性。不具有完全的独立性。

   （三）刑事附带民事诉讼在法律适用上具有多样性。正因为刑事附带民事诉讼具有双重法律关系和不具独立性的特点，因此刑事附带民事诉讼的法律适用具有多样性。民事案件审理适用民事程序法和实体法，刑事案件审理适用刑事程序法和实体法，但刑事附带民事诉讼的法律适用却独具特色，它既适用刑事程序法和实体法，又适用民事程序法和实体法。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百条规定："人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当使用民法通则、民事诉讼法有关规定。"由此可见，在刑事附带民事诉讼中，其法律适用不仅要遵循刑事程序法和实体法的相关规定，而且还要遵循民事程序法和实体法的相关规定。

    二、刑事附带民事诉讼在司法实务中存在的突出问题

    刑事附带民事诉讼之所以能够在司法实务中存在诸多问题，存在着主客观方面的原因，在客观方面主要表现在立法上的不完善；主观方面主要表现在法官、检察官和律师等法律工作者对立法精神和法律条文理解上的偏差。正是基于此，不可避免的出现法律盲区，导致双方当事人各自的权益无法得到有效保障，要么导致被告人重罪轻判或者轻罪重判，要么导致被害人的民事权益成为一纸空文、法律"白条"，进而影响到司法公正。

   （一）法律没有把告知义务作为强制性义务确定下来。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十四条规定："人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人或者其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼"。该司法解释规定人民法院在受理刑事案件后，是"可以"告知附带民事诉讼权利人有权提起附带民事诉讼，而并非"应当"。 "可以"和"应当"这两个法律术语在法理中所代表的内涵是有严格的区别的，"可以"代表的是授权性规范，而"应当"所代表的是强制性和义务性规范。据此，该条文并没有把告知作为审判人员的强制性义务确定下来，是否告知刑事附带民事诉讼权利人行驶权力，全凭审判人员的责任心来确定，甚至是审判人员的良知与道德来决定。这就必然会导致权利人在行驶法律赋予的诉权方面得不到法律的有效保障，最后不得不另行提起单纯的民事赔偿诉讼。在刑事附带民事诉讼中，当事人不用缴纳诉讼费，但另行提起民事诉讼就必须缴纳诉讼费，这无疑给被害人增加了诉讼成本，使被害人在精神上和物质上受到双重打击。另一方面也造成了审判资源的浪费。

    （二）权利人的刑事附带民事权利得不到充分保障。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定："被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑"；该规定第五条规定："犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑"。该司法解释已经成为被告人积极履行赔偿义务后人民法院对其进行从轻量刑的一个法律依据。在司法实务中，我们所审理的交通肇事案件中，被告人及其近亲属积极筹措资金赔偿被害人，取得被害人谅解后，法院均能予以从轻处罚。在刑事附带民事诉讼过程中，成年被告人及其近亲属、未成年被告人及其法定代理人为了积极表现悔罪表现和认罪态度，从而得到从轻、从宽处理结果，往往会积极主动地足额或者超额赔偿被害人的损失，能够保障被害人或者权利人的民事权利能够得到及时实现。如果被害人或者权利人错失刑事附带民事诉讼的良机后，另行提起民事诉讼与刑事附带民事诉讼的审理结果大相径庭、相差甚远。我院审理过的两起交通肇事案中，因当事人提起的民事诉讼方式不同， 被告人的赔偿结果大不相同。两起案件都是被告人交通肇事后逃逸，致使被害人因得不到及时救助而死亡，其中一起案件死者的近亲属及时提起了刑事附带民事诉讼，在刑事程序审理过程中，被告人及其近亲属就积极主动的赔偿了被害人的损失，法院最后给被告人酌情量刑，从轻判处刑罚。但另一起案件的权利人错过了提起刑事附带民事诉讼的机会，最后另行提起了单纯的民事诉讼，但被告人已经获刑入狱。该案最后在被告人的服刑地--监狱开庭，可能认为自己已经受到了刑罚处罚，已经没有了从轻处罚或者减刑的希望，所以被告人态度冷漠，对权利人所提出的各项赔偿请求全部予以否决，声明自己将不再承担任何民事责任，对审判人员提出的调解建议毫不犹豫的一口回绝。最后法院依据民事程序法和实体法的规定，依法支持了权利人的部分诉讼请求。这就意味着在刑事附带民事诉讼中，被告人积极主动的赔偿情节，可以作为法院从轻量刑的情节，而在另行提起的民事诉讼中，剥夺了被告人争取从轻处罚的机会，这无异于被告人既在刑罚上受到了从重处罚，又增加了被告人经济上的负担，使被告人受到双重制裁，这显然有悖于法律公平的立法精神。

   （三）刑事附带民事诉讼中法律适用上的局限性和差异性。前已所述，我国目前的刑事附带民事诉讼在法律适用上具有多样性，既适用刑事程序法和实体法，又适用民事程序法和实体法。这就形成了刑事程序法和民事程序法之间、刑事实体法和民事实体法之间，以及刑事立法精神和民事立法精神之间的冲突。这就给审判人员在审判实务中造成混乱，到底适用那个法律解决问题，在不同的法院或者不同的审判人员之间会有不同的结果，这势必会违反"公平正义"的社会主义法治理念，也难以维护被告人和被害人之间的刑事和民事权利，既不利于刑事司法领域被告人的人权保障，也不利于民事领域被害人或者权利人的利益保障。

    第一是诉讼时效的差异性。我国《刑事诉讼法》第七十七条规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。"除此之外，没有关于刑事附带民事诉讼诉讼时效的其他具体规定。这就说明，提起刑事附带民事诉讼完全是由刑事案件的追诉时效决定的。但我国《民事诉讼法》和《民法通则》关于诉讼时效有一般规定和特殊规定之分，比如1年、2年和4年的不同规定。这就说明，两部效力等同的法律，却对诉讼时效的规定有差别，使法院和审判人员在司法实务中无所适从，陷入尴尬境地。

    第二是诉讼权利保障上存在差异性。前已所述，刑事附带民事诉讼具有刑事和民事双重法律关系，但基本上要受到民事程序法和实体法的调整。因此，当事人双方的诉讼权利和诉讼义务在遵守民事法律规范的同时，也相应的受到民事法律规范的保护。但在司法实务中，被告人的答辩期限和举证期限受到刑事案件的审理期限的限制，不能完全享受到我国《民事诉讼法》规定的15天答辩期和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于指定举证期限不少于30天的权利。除此之外，在刑事附带民事诉讼中，大部分被告人被采取了强制措施，人身自由受限，不能真正享受到民事诉讼程序中应该享有的民事诉讼权利，这也无异于剥夺了被告人的民事诉讼权利，有违程序公正原则，进而影响到司法的公正、公平原则。

    第三是精神损害赔偿存在差异。我国《刑法》第三十六条规定："由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。"我国《刑事诉讼法》第七十七条规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。"这两个条文都属于授权性规范，不是禁止性规范，这就意味着法律规定被害人或者权利人在主张物质损失时，并未禁止其主张精神损害赔偿的权利。但最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第一条规定："因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。"最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）规定："对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。"最高人民法院的这两个司法解释直接否定了被害人或者权利人在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿的权利。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）的规定，受害人有权主张因侵权引起的非物质损失及精神损害的赔偿。但就最高人民法院的司法解释就出现了冲突。在司法实务中，被告人的犯罪行为给被害人及其近亲属造成精神损害的情况是客观存在的，有一定的损害后果就应当有司法上的救济[2]。从侵权法的角度分析，生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产价值相比更高一层的利益，内含了因依附于个人的特性而无法用客观标准加以衡量的价值。[3]在单纯的民事诉讼中，受害人尚可依据民事实体法获得精神损害赔偿，而刑事犯罪的被害人及其亲属却不能通过附带民事诉讼获得精神损害赔偿，这无疑是用公法抵消私法的一种直接表现，显属不合法、不合理、不公平、不公正。

   （四）刑事附带民事诉讼判决在执行程序中存在的困难及原因。由于受到"罚了不打,打了不罚"等传统观念影响,附带民事诉讼被告认为自己已经受到刑事处罚,其对被害人的愧疚感和负罪感因自己受到刑事处罚减轻甚至消失。另外,依照我国现行刑事法律规定,在刑事附带民事诉讼判决生效前，刑事判决已经生效，且被告人已被送往服刑地服刑。这就意味着，即使被告人履行了刑事附带民事诉讼判决，也不能得到刑事部分从轻或减轻处罚的结果。即使被告人有能力履行但其主观上也不愿意积极主动的履行,甚至千方百计抗拒执行，目的是保留财产作为自己服刑完毕后的必要生活费用。造成被告人这种消极和抵制履行刑事附带民事判决的原因，主要是刑事附带民事诉讼立法不健全，没有将被告人积极履行刑事附带民事判决义务纳入减刑、假释的情节。被告人入狱服刑后都希望尽可能缩短服刑期、尽早重新获取人身自由。为督促罪犯自觉遵守监规,认罪服法,积极进行劳动改造,我国刑事法律法规设立减刑、假释制度。然而我国刑事立法机关在对减刑、假释条件设计时却疏忽了附带民事诉讼判决的执行问题,从而严重影响附带民事诉讼被告自觉履行附带民诉判决的积极性。另外，为了扩大承担刑事附带民事诉讼判决义务的责任人范围，包括已死亡的共同致害人，因年龄和精神状况未被追究法律责任的共同致害人，限制行为能力致害人的法定代理人等，不局限于法律规定的范围。

    三、对完善刑事附带民事诉讼法律制度的构思

前已所述，刑事附带民事诉讼具有双重性质，或者说它是刑事诉讼和民事诉讼相互交叉的一个诉讼制度，其主要功能是补救或者补偿被害人的物质损失。因此，完善刑事附带民事诉讼相关制度，其本质是完善因被告人的犯罪行为而造成被害人损失的一种司法救济途径。

   （一）完善刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的构思。目前，就精神损害赔偿问题，刑事实体法与民事实体法的规定是完全对立的。民事实体法（包括最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）对精神损害赔偿持肯定态度，但刑事实体法却将精神损害赔偿排除了出去。最高人民法院先后就刑事领域颁布的两个司法解释，毫无保留的将精神损害赔偿排除了出去。按照民事立法精神和民事实体法，人民法院的民事审判庭支持精神损害赔偿请求，按照刑事立法精神和刑法实体法，人民法院的刑事审判庭则则排除精神损害请求。立法上的矛盾冲突给审判人员带来了法律适用上的混乱，导致法律适用不统一，裁判结果不一致。刑事和民事立法精神和实体法的不同规定，不仅造成法制的不统一，而且严重损害了司法公信力，也有违公平正义的社会主义法治理念。

作者认为，法律应当把精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼受案范围。对于故意杀人、故意伤害、强奸等侵犯人身类犯罪，被告人的犯罪行为确实给被害人及其近亲属造成极大的精神痛苦。在确定物质损失赔偿数额时，如果不对被害人的精神给予补偿，确实有失法律的公平与公正的原则，特别在一些伤害致死、毁人容貌、肢体残损、生活不能自理，甚至某些人体器官永远失去功能的案件中，如果不对被害人给予精神损害赔偿，就难以抚慰被害人生理上的伤痛和精神上的痛苦。因而，法律有必要确立被害人或者权利人在刑事附带民事诉讼中精神赔偿请求制度，这样既可以弥补被害人精神上的损失，又可以预防和抑制被告人的犯罪行为。

   （二）对完善刑事处罚与民事赔偿关系的构思。根据刑事实体法关于被告人积极履行赔偿义务后可以作为酌情从轻处罚情节的规定，必须处理好刑事处罚与民事赔偿之间的关系，避免重罪轻判、轻罪重判的枉法裁判现象。作者认为，在刑事附带民事诉讼中应当把握好以下三个方面的原则。第一，要防止以赔代刑，重罪轻判的枉法裁判现象。积极主动赔偿被害人损失的被告人，可能是为争取从轻处理的一种悔罪表现，但对此不能当然的就给予从轻处理，还要综合案情和犯罪事实，处以适当的刑罚，特别是依法应判处死刑的被告人，不能因为赔偿好而对其从轻处罚，决不能违反罚当其罪的刑罚原则。第二，酌情考虑被告人的赔偿能力，有积极赔偿的主观愿望，但赔偿能力有限的，即使不能完全足额的赔偿，也应当考虑从轻处罚，不能因为赔偿不到位而从重处罚。对有赔偿能力而拒不赔偿的，可以视为悔罪态度不好，量刑上可以酌情从重处罚。第三，不能因为对被告人在量刑上从重处罚而减轻其民事部分的赔偿责任，也不能以从轻处罚为诱饵迫使被告人承担民事责任，更不能以从重量刑为要挟迫使被告人承担过多的民事责任。总之，要正确处理刑事处罚与民事赔偿关系，就要始终坚持罚当其罪的法律原则。

   （三）对在刑事附带民事诉讼中积极发挥调解功能的构思。弘扬马锡五审判精神，加强刑事附带民事诉讼的调解工作，最大限度地维护被害人或者权利人的利益，这是作者的初衷。调解可以促使当事人冰释前嫌、化解矛盾、握手言和，减少社会对立面，增加社会和谐因素。不但能够顺利解决纠纷，大大缩短办案周期，提高审判工作效率，而且能够充分尊重当事人的意思自治原则，合理处分自己的权益。因此，在刑事附带民事诉讼中，应当加强调解工作，促使被告人能够得到被害人的谅解，对被告人争取一次宽大处理的机会。另一方面，也能最大限度地实现被害人的民事利益。总之，在刑事附带民事诉讼中，不但要重视调解工作，而且还应加大调解力度，拓宽调解范围。

   （四）对建立被害人国家补偿制度的构思。从司法实务中可以看到，大部分被告人之所以走上犯罪道路，往往存在无正当职业或者无固定收入来源，经济状况差的现状，根本没有赔偿能力，尤其是被判处死刑的被告人，其亲属也不愿意代为履行赔偿义务，这些客观因素无疑导致刑事附带民事诉讼判决难以执行，成为一纸空文，致使被害人的各项损失、甚至被害人死亡后的丧葬费也无法得到实际赔偿。这就需要由国家承担补偿责任，通过建立国家补偿制度对受害人提供救济。作者认为，补偿对象上应当限定在因为遭受严重暴力犯罪而造成生命和身体受到严重侵害而无法获得赔偿或充分赔偿的自然人。在资金来源上可通过财政拨款、社会捐助、罚没收入、罪犯收缴的罚金等多种渠道筹集，并通过设立专门的国家补偿基金委员会，做到专人管理，专款专用。刑事被害人国家补偿制度是犯罪精神损害赔偿制度的延伸和补充，借助于该制度，犯罪精神损害赔偿成为一个完整和有执行力的制度。[6]建立被害人国家补偿制度，也是构建司法和谐的必然要求，更是构建和谐社会的必然要求。

    构建和谐社会不但是全社会的共同愿望，也需要全社会的共同参与。人民法院作为国家的审判机关，处在司法为民的前沿阵地，是建设和谐社会和保障和谐社会的中坚力量，定纷止争、化解矛盾、维护稳定、促进发展、关注民生已成为人民法院义不容辞的责任。刑事附带民事诉讼制度本身就是人民法院维护社会稳定、保护人民群众生命财产安全、促进和谐建设的直接表现。因此，要完善刑事附带民事诉讼制度，充分发挥其司法职能作用，最关键是要完善刑事附带民事诉讼法律制度的构建，避免民事法律和刑事法律之间的冲突，最终实现刑事附带民事诉讼制度惩罚犯罪与保障权利的有机统一，这是实现社会公平正义的最基本要求，也是司法体制改革的必然要求，更是构建现代和谐法治社会的必然要求。制定更加科学的刑事附带民事诉讼法律制度势在必行。