劳务派遣是适应经济社会发展的一种比较灵活的用工方式，于劳动者或用工单位都具有积极的作用，然而在实践中出现了突出的问题，不但背离了劳务派遣初衷的目的，还损害了劳动者的利益，使劳务派遣业的发展受到了阻缓。

一、先解聘、再派遣的现象

在劳动合同法生效时，有很多用人单位为了减少开支，突击性地把一部分劳动者的人事关系移送到劳务派遣公司，迫使劳动者与派遣公司签订劳动合同，而自己继续使用劳动者。对这种现象在劳动合同法生效时比较普遍，如中石化河南分公司决定花费735万元，将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为劳务工。除此之外，航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在2007年底前突击把一些老员工改为劳务派遣。这就意味着，有更多员工将不再是所服务企业的员工，而只是由劳务公司派遣到企业工作的人员。关键是看这种行为是否符合法律规定，是否符合劳务派遣设立的初衷。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。对这一原则性的规定，给认定派遣岗位的适格性带来了困难，致使所有的行业，所有的岗位都以劳务派遣的方式使用劳动力，劳动者的合法权益不能得到保护。对此，我们对这一原则性法律规定作以分析。

（一）“临时性、辅助性、替代性”的理解。

临时性即短暂的，非常设、固定的工作岗位。如果是一个长期的、固定的工作岗位，则需要建立一个直接的劳动关系。只有“短暂的，非常设、固定的工作岗位”才能以派遣的方式使用劳动者。而短暂与长期的界限没有一个明确的规定。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。该“二年”的规定规范的是派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同的期限，对派遣单位与接收劳务派遣单位之间的劳务派遣协议有无约束。笔者认为，首先两个期限不能划等号，其次派遣协议的期限应小于劳动合同的期限。

辅助性，有两种情况，一是指这一工作岗位不应当是该企业基本的和主体的工作岗位，不是必需的、关键的，重要的工作岗位，属于非主营业务的工作岗位。比如，单位要种植一些花草，或是需要搬运一些东西，商场的临时促销、制造企业的季节性旺季等，临时雇用一批员工而聘请劳动者，这类工作就属于临时性和辅助性工作。二是指在主要工作岗位上起协助、助手作用，有了这个助手可以提高工作效率，没有这个助手工作效率可能会慢一点，但不影响工作的质量。比如经理助理，研究员的助手，能够协助他人完成一些辅助性的工作。

替代性，是指这一工作岗位具有过渡性质的替代岗位，替代性的工作岗位也是一种临时性的而不是常设性质的，这个岗位上原来已经有劳动者在哪儿工作，但因为某种原因，这个劳动者暂时不能继续在岗位上工作，而重新用别的劳动者来临时替代。如一个女员工，因为要生育小孩而暂时离开工作，这时单位就可以请一个派遣工顶替。

（二）“临时性、辅助性、替代性”之间的关系

三个特征有了一定的理解后，那些岗位可以劳务派遣的方式使用劳动者有了一个明确的轮廓。然而这三个特征之间是一个什么样的关系，是并列的，还是单一的。如果是并列的关系，只有同时符合这三个特征才能以劳务派遣的方式使用劳动者，否则必须直接与劳动者签订劳动合同；如果是单一的关系，只要符合其中一个条件，就可以劳务派遣的方式使用劳动者。笔者认为，这三个特征之间是单一的关系，只要一个工作岗位符合其中一个条件，这个工作岗位就可以使用劳务派遣工。原因：一是劳务派遣是一个新型的用工方式，是随着市场经济的发展而出现的，是劳动者、用工单位和社会都喜闻乐见的一种灵活的就业形式，在实践中要得到不断的发展就必须给以一定的、较宽泛的岗位范围，给予其一定的发展余地。二是如果以一种并列的思维去理解，适合劳务派遣的工作岗位将是非常有限，即阻碍了经济社会的发展，又使部分劳动者的就业面临困难。

《劳动合同法》从以上三个方面对使用劳务派遣的工作岗位进行了限制，即防止了劳务派遣用工形式的不稳定，又促进劳动者的就业。对于前面叙述的各种各样的行业，如银行、电信、石化、保险、航空等，法律没有具体规范到某一些行业。而是通过三个特征对允许适用劳务派遣的岗位进行了限制性规范。所以，不论是那些行业，只要符合以上三个特征，都可以劳务派遣的形式使用劳动者。

二、劳动合同期限与派遣协议期限的不统一性分析

派遣方为了规避多负担劳动者的工资，在与劳动者签订劳动合同期限时，往往以其与要派方签订的劳务派遣协议期限为准。通常做法是一年一签，方便派遣方随时解除与劳动者的劳动关系。如果发生要派方将劳动者退回到派遣方，派遣方最多按照《劳动合同法》的规定负担一个月的工资即解除与劳动者的劳动合同关系。

前面分析了，对于部分劳动者来讲，劳务派遣的一个主要优势是劳动者能谋求与派遣方形成一个稳定的劳动关系，派遣方可以根据劳动者自身的劳动技能和身体条件，派往不同的工作单位，劳动者可以在不同的工作单位之间变换工作岗位来维持其与派遣方之间长期的、稳定的劳动合同关系，于劳动者、派遣方、要派方都有利益。而在实践中，劳动合同期限与劳务派遣协议期限一致，要派方将劳动者退回派遣方，派遣方就解除与劳动者的劳动合同。于劳动者有利的派遣用工方式的优势被以变换的方式规避，最终是对要派方有利，对劳动者无任何利益，是一种典型的劳务派遣失衡的现象。对这种现象，除了《劳动合同法》规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限拉动合同，按月支付劳动报酬”外，还没有其他的法律条文予以规范。如何应对，包括司法上都是一种无奈的状态。