【要点提示】

婚内强奸，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。近年来，我国婚内强奸现象的发生率在逐年增长，法院受理的婚内强奸案件也越来越多。然而，无论是现行法律的规制还是理论制度的研究，在我国还都不完善，争议颇多。由于具体情况的不同，法院对该类案件的判决也是各有所见。

【案例索引】

一审：河南省三门峡市湖滨区人民法院刑事判决书（2010）三湖刑初字第146号（2010年11月18日）。

二审：河南省三门峡市中级人民法院刑事附带民事判决书（2011）三刑终字第25号（2011年3月1日）。

【案情】

公诉机关：三门峡市湖滨区人民检察院。

附带民事诉讼原告人：张靖筱。

附带民事诉讼原告人侯苗苗，系被告人于欣欣妻子。

被告人：于欣欣（别名于小南）。

被告人于欣欣与被害人侯苗苗于2009年10月15日登记结婚。婚后二人经常因生活琐事发生争执。2009年12月8日左右，被告人于欣欣与妻子侯苗苗发生争吵后，侯苗苗离家出走住到其表姐张静筱家。2009年12月21日14时许，被告人于欣欣到市区和平路东段环卫局家属楼南单元一楼南户，其妻子侯苗苗的表姐张静筱家中，用钥匙打开房门，趁屋内无人之机，从卧室内一钱包中盗走1000元现金。2009年12月22日9时30分许，被告人于欣欣来到张静筱家中，与侯苗苗谈离婚事宜，谈话期间发生争执，于欣欣掏出事先准备的仿真手枪对张静筱、侯苗苗二人进行威胁，并向侯苗苗索要2万元以补偿二人结婚花费，侯苗苗说自己卡上有6000元，并答应给于欣欣，于欣欣不同意，坚持要求侯苗苗给2万元钱。在此期间，张静筱通过窗户向其邻居庞瑞花递纸条求救。其母亲刘桂兰接到电话后，即来到张静筱家敲门，张静筱欲开门时，于欣欣到厨房拿出菜刀将张静筱、侯苗苗头部砍伤，并持刀将二人挟持到东侧主卧室内，张静筱、侯苗苗趁于欣欣到客厅之机将卧室门反锁，于欣欣通过阳台爬窗户进入卧室内，又用菜刀将张静筱头部、侯苗苗头部、手部多处砍伤，并在张静筱在场的情况下，不顾侯苗苗受伤流血，在同一房间内强行与侯苗苗发生了性关系。11时50分许，公安人员接刘桂兰报警后赶到现场，于欣欣挟持张静筱、侯苗苗与警方对峙，最终迫于警方压力和父母的劝说于12时30分许同意张静筱及其孩子离开房间，16时20分许于欣欣将仿真枪、菜刀扔出窗外并打开防盗门，和侯苗苗一起走出房间，民警上前将其抓获。经法医鉴定，被害人张静筱、侯苗苗的伤情均为轻伤。

【审判】

三门峡市湖滨区人民法院经审理后认为，被告人于欣欣以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人的财物价值1000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人于欣欣由于婚姻不顺而泄愤报复伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人于欣欣虽与被害人侯苗苗系夫妻关系，但其违背妇女意志，在他人家中，将被害人砍伤后，在有他人在场的情况下，强行与被害人侯苗苗发生性关系，其行为超越了社会一般观念对夫妻勉强性行为的容忍限度。本案情形仍应属于刑法强奸罪规定的禁止之列，其行为仍应以强奸罪论罪处罚，但与普通强奸罪社会危害性有别，宜予宽处。被告人于欣欣一人犯数罪，对其应当数罪并罚。被告人于欣欣曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其应当从重处罚。公诉机关关于被告人于欣欣构成绑架罪的指控，经查，被告人于欣欣与被害人侯苗苗结婚至案发时间仅有两个月余，被害人侯苗苗以二人感情不和，口头向被告人于欣欣提出离婚后，被告人于欣欣因其结婚花费了大量钱财，造成家庭困难向被害人侯苗苗索要二万元钱做为补偿。期间被告人于欣欣并没有向侯苗苗、张靖筱的亲属等其他人发出威胁，索要其他钱款或提出其他非法要求，其行为不符合绑架罪的构成要件，不构成绑架罪。被告人于欣欣在被公安人员围困后，主动将作案凶器缴出，并同被害人一同走出房间，将其置于公安机关的控制之下，应视为自动投案，且归案后能如实供述犯罪事实，应属自首。根据其所犯不同罪行及情节，依法可对其所犯强奸罪减轻处罚，对其所犯故意伤害罪、盗窃罪从轻处罚。被告人于欣欣还应对其故意伤害犯罪造成的经济损失承担赔偿责任，依照法律规定结合所提供的有效证据，应对被害人的医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费等计付赔偿。综合本案事实、及本案系因婚姻纠纷引起的等情节，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十六条第一款、第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人于欣欣犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金1000元；犯强奸罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金1000元。二、被告人于欣欣应赔偿附带民事诉讼原告人张靖筱医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计人民币15879.05元；赔偿附带民事诉讼原告人侯苗苗医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计人民币9747.52元。上述款项限于本判决生效后十日内付清。

判决后三门峡市湖滨区检察院提起抗诉，三门峡市中级人民法院审理后认为：原判决认定原审被告人于欣欣犯盗窃罪、强奸罪、故意伤害罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，附带民事部分已经发生法律效力，但适用法律不当，量刑不当，应予纠正。抗诉机关提出的关于于欣欣构成绑架罪的抗诉理由不能成立，本院不予支持。抗诉机关提出的于欣欣不具有自首情节的抗诉理由成立，应予采纳。抗诉机关提出的于欣欣系累犯，犯罪情节严重，社会影响恶劣，主观恶性大，依法应当从重处罚，一审数罪并罚判处有期徒刑三年，明显适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由成立，应予采纳。

【评析】

该案中，值得讨论的焦点即是被告人是否构成强奸罪。被告人的行为在事实上属于强奸，但因其行为实施的对象是自己的妻子，这就把问题指向了婚内强奸。婚内强奸是否构成犯罪，要视具体情况而定，不能一概而论。如果不分情况一概地认为其构成或不构成犯罪，则容易顾此失彼，不利于维护夫或妻的利益，也难促家庭稳定，社会和谐。

由于我国现行立法对这一块内容的欠缺，理论上也是颇有争议，这就给我们提出了不小的难题。法院在应对这一问题时也应该慎之又慎。

针对这一问题，法院应视情节区别对待。如果不加考虑地一概认为其不构成犯罪，则容易纵容丈夫，不利于保护妻子的合法利益。妻人格独立和人格自由是每个公民享有的最基本权利。在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为，是不尊重妻子人格与自由，侵犯妻子人格权的表现。夫妻结婚后，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，双方自愿是夫妻进行性生活的前提，也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。同时，我国《婚姻法》第十三条规定：夫妻在家庭中的地位平等。既然夫妻双方享有平等的权利和义务，则性权利就不能为丈夫单方所享有，而妻子也不能仅承担性义务。因而妻子不仅有过性生活的权利，也有拒绝过性生活的权利。

如果一概地认为丈夫对妻子的强迫性行为都是犯罪，也有失偏颇，不利于夫妻关系的稳定。夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，且这种承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法的程序不会自动消失。因此，适当容忍丈夫一定范围内的轻微强迫行为，也是妻子的应尽义务。同时，婚内性关系比较特殊，兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。同认定婚外强奸相比，婚内强奸在司法程序上则远远加大了难度。婚外强奸取证相对容易，如物证（精斑）、被害人陈述、证人证言等；而婚内强奸则取证相当困难，司法操作难度很大。我们不可能把夫妻生活留下的痕迹随便作为指控丈夫强奸的证据。同时，一概承认婚内强奸，也有可能使妻子为了其他目的，以此作为工具而轻易地要挟丈夫，诬告丈夫，另外，其还不利于家庭和社会的稳定。恐怕没有哪个家庭会在经历了妻子指控丈夫犯罪后还能不受影响，继续维系这种婚姻关系。家庭是社会的一个个小分子，如果对婚内强奸处理不当，则会使越来越多的家庭受到伤害，进而影响社会的稳定。

综上所述，对待婚内强奸，应该慎重考虑。具体来说，应注意以下几点。

一是将婚内强奸归类于自诉案件（刑诉法理论中的第二种自诉案件），除非在情节严重的情况下，公权力机关才给予救济，否则不告不理。二是应由自诉人负责举证，证据不足或做假证则不予认定，以防止妻子诬告，陷害丈夫。三是必须达到一定程度，造成一定后果。这是认定婚内强奸的重要标准。如果情节轻微的，可以通过调解、劝诫、治安管理处罚等其他手段给予处理，不应认定为刑事案件。因为双方毕竟存在夫妻关系，妻子有时因种种原因不愿过性生活，丈夫却冲动难捺，妻子虽然心里不情愿，但也被动地接受了，在这种情况就不能轻易地认定为婚内强奸。四是对于那些比较严重的情形，应按强奸罪处理。例如长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的；虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分居协议或证人证言的等。

该案中，被告人于欣欣虽与被害人侯苗苗还处于婚姻关系的存续期间，系夫妻关系。但是，被告人严重违背了被害人的意志，将被害人砍伤后，又持刀将其胁迫，在暴力威胁之下强行与其发生性关系，其行为情节严重，远远超出了可由当事人自行起诉的范围，构成了犯罪。并且，该行为是在他人家里，且在有他人在场的情况下，强行为之。其行为违背了社会伦理道德，超越了社会一般观念对夫妻勉强性行为的容忍限度，造成了恶劣的社会影响。结婚虽然意味着对性关系的允诺，但是不能仅仅据此认为这种允诺在任何时间、任何场合下均可发生。夫妻性关系具有隐蔽性和羞耻性，但是，该案中丈夫对妻子的粗暴性行为已远远超出了夫妻性生活的本意，超出了社会的仁义廉耻，其是在他人注视之下对被害人的性摧残。本案情形仍应属于刑法强奸罪规定的禁止之列，其行为应以强奸罪论罪处罚。但是，因其与普通强奸罪的社会危害性还是有别，所以宜予宽大处理。