【要点提示】

用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，应当根据不同的情况，分别计算起始时间。

【案例索引】

一审：河南省三门峡市湖滨区人民法院（2010）湖民一初字第415号民事判决（2011年1月30日）。

二审：河南省三门峡市中级人民法院（2011）三民四终字第132号民事调解书（2011年6月28日）。

【案情】

原告王创新为农业户口，系农民工，于2006年3月到防腐公司从事打砂或油漆工作，双方口头约定劳动报酬以所完成工作量按每平方米单价计算。工作管理方式为，原告每天早上8点到单位签到上班，由调度分配当天工作任务，完成后下班，工作所用的油漆、喷枪及其他工具均由被告提供。2008年以来，在项目工程结束时，被告防腐公司以参加工程作业的某一人员的名义到税务局办理施工费完税手续，代开发票，报完税后的施工费按参加工程作业人员的工作量通过银行发放于劳动者，报完税后的施工费和被告每月发放到劳动者的银行存折中的数额吻合。但是发票上报税职工和其他工人系同事关系，之间没有雇佣关系，且发票上报税职工对到税务局开具发票报税，本人均不知情。 2008年以前原告的工资发放情况，被告未提交有关证据。原告在被告防腐公司工作以来双方未签订过劳动合同，也没有签订过书面的劳务承包合同或者加工承揽合同。2009年被告已为原告进行了一次体检。2010年5月14日下午，原告认为每平方米单价工资太低要求调高，被告不同意，并告知原告就是原定价格，同意就继续干，不同意可以不干走人。当时原告即同其他人员一起离开了单位，未再回公司上班。原告于2010年5月20日向三门峡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2010年7月9日，三门峡市劳动争议仲裁委员会向原告送达了三劳仲案（2010）093号仲裁裁决书,原告不服仲裁诉至本院。另查，原告在工作期间，被告未为原告办理养老保险手续。2010年5月14日原告离开单位以前未发的劳动报酬，被告已经通过银行代发到其存折上。原告主张加班工作的事实，没有递交相关证据，现有证据本院无法查清原告节假日加班情况。

【审判】

湖滨区法院经审理认为，原告在被告单位从事油漆工工作，双方均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。原告在上班期间按时到单位签到考勤，由调度分配当天的工作任务，并按照所完成工作量单位单价计付劳动报酬按月领取，被告为原告提供了必要的工作条件和生产工具，并按照原告的工作量按月通过银行为其发放报酬，而且原告所从事的油漆工、打砂工均是被告单位开展生产的重要组成部分，是经常性的主要工种，而非临时性辅助性的工作。因此，根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原告和被告之间尽管没有依法签定劳动合同，应认定已经形成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，原告和被告自用工之日起即建立劳动关系，应当自劳动合同法颁布之日起一月内签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，因被告没有与原告签订书面劳动合同，应当支付2008年2月至12月两倍工资。但《劳动争议调解仲裁法》第二十七条又规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2010年5月20日向三门峡市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付二倍工资差额，该请求事项已经超过了一年期限的仲裁时效，不予支持。2010年5月14日原告认为单位确定的计件工资太低，向单位提出调资要求，在被告明确答复工资标准不变，愿意干的继续工作，不愿意干的可以不干的情况下，原告即同其他工人一起离开单位，未再回公司上班。因此，原告实施了单方面解除其与被告形成的劳动合同，双方的劳动关系已经于2010年5月14日解除。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者应依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，被告应为原告缴纳在其单位工作期间的社会基本养老保险金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，由于原告在工作期间被告未为原告办理养老保险手续、缴纳养老保险费，故原告要求支付经济补偿金的诉讼请求应予支持。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法实施之日存续的劳动合同在本法实施后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支持经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法实施前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行”，第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”。故原告要求解除劳动合同的经济补偿金应当从2008年1月1日计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，由于原、被告双方没有递交完整的工资发放材料，平均工资不能查清，故经济补偿金依据终止劳动关系上一年即2009年本市职工月平均工资2224.33元计算，原告要求解除劳动合同的经济补偿金为2224.33元×2.5月=5560.83元。由于原告家居农村，农业人口，属农民工，其要求被告为其缴纳医疗保险金的请求，不符合《三门峡市城镇职工基本医疗办法》的参保范围，故不予支持。2010年5月14日原告单方解除了与被告的劳动关系，按照《失业保险条例》的规定精神，其不属于应享受失业保险待遇的范围，其要求缴纳失业金和赔偿由此造成的经济损失的要求，本院不予支持。原告所从事的油漆工（打砂工）是特殊工种，尽管2009年被告已为原告进行了一次体检，被告仍应为原告再进行一次体检。原告要求被告支付节假日加班工资的请求，其未递交证据证明其加班情况，因现有证据本院无法查清原告在节假日加班的事实情况，故本院不予支持。经多次调解不能达成一致意见，依照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决：被告水利水电三门峡防腐工程有限公司于本判决生效之日起30日内到社会保险经办机构为原告王创新办理社会养老保险，并交纳社会养老保险费，具体数额以社会保险经办机构核算为准，原告个人承担部分，限于本判决生效之日起15日内由原告交到水利水电三门峡防腐工程有限公司，逾期责任自负；被告水利水电三门峡防腐工程有限公司于本判决生效之日起30日支付原告王创新解除劳动合同经济补偿金5560.83元；被告水利水电三门峡防腐工程有限公司于本判决生效之日起30日内为原告进行一次健康体检；驳回原告的其他诉讼请求。

宣判后，双方均提出上诉，经中级人民法院主持调解，双方自愿达成调解协议。

【评析】

在本案的纠纷中，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的计算起始时间问题，双方的争议比较大。2008年1月1日颁布实施的《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位违反上述规定的应当支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法实施之日存续的劳动合同在本法实施后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支持经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法实施前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行”，第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”。但是针对上述六种情况，经济补偿金的计算起点各有不同，其中，三十八条第三项、第四项、第五项的情形，用人单位应当从2008年1月1日计算经济补偿金，因为上述三种情况，只在《劳动合同法》中规定用人单位应当支付经济补偿金，而三十八条第一项、第二项、第三项的情形，在 2001年的最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及《劳动合同法》中均规定有，所以这三种情况的经济补偿金用人单位应当从从违反法律规定的时间计算。

本案中，原告以被告未按时缴纳养老保险金为由，要求被告单位支付经济补偿金，由于未按时缴纳养老保险金需支付经济补偿金的情形只在《劳动合同法》中有规定，因此原告主张从2006年3月计算经济补偿金的理解错误，应当从2008年1月1日开始计算经济补偿金。