【要点提示】

盗窃罪和职务侵占罪由于犯罪主体身份的两面性，致使在定罪时容易发生分歧。本案的犯罪主体保卫人员利用值班时间将仓库中的物品带出变卖，其行为该如何认定是本案的焦点。本案从仓库的位置，保卫人员的职责进行分析，予以辨析盗窃罪与职务侵占罪的区别。

【案件索引】

一审：河南省三门峡市湖滨区人民法院（2010）湖刑初字第51号（2010年6月17日）

【案情】

公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。

被告人王伟亮、马海超、李峰。

被告人王伟亮、马海超、李峰均系三门峡市某公司保卫人员，负责门卫和厂区的巡查工作。2008年11月份至2009年2月份，被告人王伟亮、马海超、李峰利用值班之际相互结伙或分别伙同他人多次从该公司一仓库内（系堆放废旧物资仓库，大门被物资堵死，后将一窗户扒开至地坪未装门作为进出口使用）盗走铝帽口、铝锭铝棒等财物。其中王伟亮、马海超参与盗窃价值分别为20074元、17438元，李峰参与盗窃两次，价值3748元。公诉机关以三被告人的行为构成盗窃罪，向法院提起诉讼。

【审判】

被告人王伟亮、马海超、李峰以非法占有为目的，相互结伙，采用秘密手段窃取公司财物，其中王伟亮、马海超参与盗窃数额分别为20074元、17438元，均属数额巨大，李峰参与盗窃数额为3748元，属数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人李胜利、侯换香明知是他人犯罪所得的赃物仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人王伟亮、马海超、李峰伙同他人所窃取的存放仓库内的铝帽口等，不属其直接经手管理财物，且存放物品的仓库处于相对封闭状态，故其辩护人认为其行为构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人王伟亮、马海超协助公安机关抓获同案犯，系立功，对其依法可以减轻处罚。被告人马海超在得知公安人员到其公司后，自愿跟随领导见公安人员，后如实供述了犯罪事实，属自首，对其依法可以从轻处罚。上述五被告人归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对其均可酌予从宽处罚。综合本案事实、情节，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人王伟亮犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金13000元。被告人马海超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金11000元。被告人李峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金2000元。被告人李胜利犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年，并处罚金6000元。被告人侯换香犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处管制六个月，并处罚金2000元。

本案宣判后，公诉机关和被告人在上诉期内均没有提出上诉。

分歧意见：本案在审理过程中，对三被告人的行为如何定性存在不同意见。

一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。其理由是：

作为公司的保卫人员对企业内部的财产具有保管责任。但作为仓库内的财物未经许可任何人是不能自由出入的，该财物不属于作为门卫人员的被告人实际控制的财物。尽管本案的仓库有一个与外界相通的空间。但按照该公司的规定，除仓库管理人员外其他任何人不得进入该仓库内，财物处在一个相对封闭的空间内，三被告人对涉案财物不具有管理职责，故其行为构成盗窃罪。

第二种意见认为，被告人的行为构成职务侵占罪。其理由是：

本案涉案财物存放的仓库与外界并未完全隔离，且该仓库并无安排专人职守，作为公司的保卫人员对该财物具有看管职责。属于其职责范围内实际控制的财物。三被告人利用了其保卫人员保管财物的职务便利，其行为应构成职务侵占罪。

笔者同意第一种意见。

【评析】

司法实践中，单位招聘的保安、门卫利用本人值班的机会单独或者伙同外来人员侵吞本单位财物的案件时有发生。由于这些人员所承担的具体职责范围可能各不相同，作案手法也多种多样，因此给案件准确定性带来一定的难度；不同承办人员、不同办案部门之间观点经常存在较大的分歧（主要是在盗窃罪和职务侵占罪之间展开争议）。

保安人员作案侵吞单位财物情形，属于典型意义上的监守自盗行为。这类行为该如何认定，关键要分析保安人员是否事实上合法地对财物具有管理、控制的权力，如果回答是肯定的，其行为即属于职务侵占性质，反之，则只能认定为盗窃行为。道理很简单，任何人都用不着去秘密窃取自己业已合法保管、控制了的财物。将已经属于自己保管或控制了的财物非法所有，是刑法上侵占类犯罪（普通侵占罪、职务侵占罪）最鲜明的特征。为论述方便起见，下面以财物所处的空间特征分二种具体情形展开讨论。

1、财物处于相对封闭的场所时，保安人员对其实施侵吞，一般以盗窃论处较为适宜。

如何理解本文所称的“封闭场所”？笔者认为，从形式上而言，封闭场所是和公共场所相对应的一个概念，非本场所的相关人员，如果未经许可，一般不得随意进入；从实质上看，该封闭场所的相关人员，对该场所内的所有财物拥有概括的支配力和控制权。认定该场所的相关人员是否具有对财物的控制、支配关系，应当把握两个要素：一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力；二是要看人的主观上是否形成控制、支配财物的意识。只有齐备了主客观两个方面的构成要素，控制行为才能成立。对封闭场所的理解，不能仅仅停留于对其形式特征的理解，更要注重对其实质性的限定。因此，即使由于某种原因使得封闭场所处于事实上的外人可以轻易进入的状态，比如办公室工作人员下班时忘记锁门，或者小区住户主人上街买菜而敞开大门，因为相关人员对其场所内的财物仍然具有概括的控制意识，在观念上这些区域仍然应当视为封闭场所。有学者将这种情形称之为“道德、生活习惯控制，即为了维护社会公共道德准则和普遍的社会秩序，在特定情况下，应当从社会道德和人们的日常生活习惯层面上判断、承认人对财物的控制力”。在这种情形下，需要研究的问题是，除了承认场所相关人员对财物的控制权之外，是否应当认可该场所的保安人员对这些财物具有辅助占有者的地位？辅助占有者，也称之为下位占有者，日本学者大冢仁教授认为“基于雇用契约等而处于上下主从关系的人，对财物事实上存在共同支配的状态时，刑法上的占有通常属于其上位者，……但是，与属于上位者的主人、雇主之间存在高度的信赖关系，对其现实支配着的财物被委托以某种程度的处分权时，应该认为下位者具有其占有，因而，这种下位者随意处分该财物的行为，不成立窃盗罪，应该认为成立（业务上）横领罪”。笔者对此观点表示赞同，认为除非封闭场所的相关人员对保安人员做出过明确的、特别的交代（以证明财物的实际控制人与保安之间存在高度的信赖关系）而外，一般不宜认定封闭场所的保安人员具有辅助占有者的地位，如果保安人员乘虚而入非法占有财物，仍然成立盗窃犯罪。

2、财物处于露天或其他公共场所时，保安人员对其实施侵吞，多数场合下构成职务侵占罪，但是不排除在某些场合下也可以构成盗窃罪。

本文所指的公共场所，特指凡是有保安值守的一切公共场地，既包括单位范围内的公共场所，如住宅小区内的户外健身场所、公司里面的停车场，也包括户外的施工作业区域、特定物品堆放处等通常意义上的公共场地。公共场所的特征在于其场所的相对开放性，一般无需特别许可，皆可任意出入。处于公共场所中的单位财物，由于不存在封闭场所那种特定空间的控制，因此往往要责令值班保安人员担负相对较重的保管义务和赋予其为应对意外情况发生所必须的紧急处置权限，以加强对财物的监管和保护。所以，在单位财物只有保安人员看管的公共场所，保安人员事实上是处于管理者、控制者地位，如果其要对财物予以侵吞，显然是利用了这种监管的职务便利，因此构成职务侵占行为。

就本案而言，认定三被告人行为构成盗窃罪还是职务侵占罪的关键是，该仓库是属于相对封闭空间还是开放空间？做为保卫人员的被告人对该仓库内的财物是否具有保管职责。

首先，作为仓库内的财物，按照一般的观念理解，将物品存放在仓库内就是为了与外界隔绝，不允许一般人自由出入。仓库应当理解为封闭空间。作为公司的保卫人员一般不得自由出入仓库。但本案的仓库却有一个未封闭的出入通道，其空间并未完全封闭。事实上一般人是可以进入的。但是，从对仓库的一般观念上理解，既然是仓库就不容许无关人员随意出入。作为保卫人员，也不能自由出入。因此，即使该仓库未完全封闭，属于相对封闭的空间，作为保卫人员也不能随意出入该仓库。其对仓库的财物也没有直接的保管职责。因此不存在其利用职务便利的情形。三被告人对自己没有直接管理职责的财物采用盗窃手段非法占有，其行为应认定为盗窃罪。

其次，持职务侵占罪的观点认为，该仓库事实上并未与外界完全隔绝，一般人均能够自由出入。如果该仓库发生被盗的情况，那么作为保卫人员被告人对此应否承担责任。且该仓库并未设立专人保管，且存放的物资均系废旧物资或暂时不使用的铝锭，存放的财物也没有财务登记。该仓库是属于封闭空间还是开放空间争议较大，各有各的理由，且均存在其合理性。 因此在案件处理过程中，兼顾了各自的观点和理由。我们本着有利于被告人原则，在认定盗窃罪的基础上，考虑了职务侵占罪的量刑规定。该案宣判后，控辩双方未上诉、抗诉。社会效果和法律效果良好。