司法实践中，关于被害人是否存在过错，往往在法庭辩论阶段成为控辩双方争议的焦点，具体体现为被告人或辩护人以被害人具有过错为由来要求对被告人从轻或减轻处罚，而公诉人则指出不是刑法意义的被害人过错，因而不能据此对被告人从轻或减轻处罚。但由于我国刑法没有明确规定在被害人有过错时，对加害人可以从轻、减轻或免除刑事责任，导致审判过程中法官认识不一，适用相异，造成一定程度的混乱。笔者拟从以下几个方面对刑事案件中被害人过错问题进行初步探究。

    一、被害人过错在我国的立法现状

    在我国，被害人过错在刑事立法、司法中缺乏专门规定，体现比较明显的是在正当防卫制度中，在其他一些刑法条款及司法解释中略有涉及。

    （一）在我国刑法中，犯罪是犯罪人实施的危害社会应受到刑罚处罚的行为，被害人过错对犯罪成立与否并无影响。但我国《刑法》第13条中但书部分的规定，为被害人过错的存在提供了一定的法律依据。“情节轻微危害不大”表明只有社会危害性达到一定程度的行为才构成犯罪。犯罪是加害人和被害人双方互动的过程，在被害人过错很大的情况下，加害人的犯罪情节就可能符合但书的要求，从而做出无罪的认定，体现了刑法的谦抑精神。

    （二）我国刑法第20条系统规定了正当防卫的成立条件、防卫过当的量刑原则及设定了无过当防卫权。该条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无过当防卫权的设定是对严重危及人身安全的暴力犯罪行为人的严重否定，暴力犯罪行为人是事实意义上的被害人。由于被害人过错极为严重，从而免除了对其引发的防卫人的刑事责任。

    （三）1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中就规定了对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。这里给出了酌定从轻处罚的两种情形：一时被害人有明显过错，而是被害人对矛盾激化有直接责任。这两种情形都是存在被害人过错的情形。

    二、认定被害人存在过错的标准

    我国刑法并没有将“被害人过错”作为减轻被告人罪责的情节，但在司法实践中往往将被害人过错作为减轻被告人刑罚的条件。在形式法学理论上，对于被害人存在过错的认定，同样存在很多立场各异的观点。但是在不尽相同的观点中是存在共识的。笔者认为，对于刑事案件中被害人存在过错的认定，应当持谨慎态度，我国刑法理论通说认为，认定被害人存在过错，须具备以下几个条件：

    （一）主体的相对性。即过错必须是由被害人所为。由于过错行为具有无可替代性，过错行为的主体只能是被害人，而不可能是有过错的被害人亲属等其他人或被害人所在单位，而被告人因此实施的犯罪行为必须是针对有过错行为的被害人。

    （二）行为的不当性。也即被害人主观上出于故意或过失的心理，实施的一种显而易见的依社会常理即能作出否定性评价的行为。这种行为不符合社会一般伦理要求，超出社会共同认可的范围。这种行为必须受到社会的严厉否定性评价而非一般否定性评价，才具有刑法中过错概念的意义，如违反法律法规、严重违反社会道德规范、故意不履行应尽义务的行为等等。

    （三）过错的程度性。指被害人的过错行为不仅应当具有不当性，而且应达到一定程度，完成从量变到质变的过程，才具有刑法上的意义。被害人行为的轻微过失或错误，不具有刑法意义上的被害人过错责任。所以不是被害人所有不谨慎行为都能够认定为过错从而被刑法所评价，如被害人保管财物不当或者故意炫耀财富的轻微不当行为，就不应成为影响被告人量刑的情节。

    （四）作用的关联性。即被害人的过错行为虽与被告人犯罪行为的发生发展或犯罪后果的造成不存在必然性，但其对犯罪结果施加的影响力却是无法抹杀的。只有在客观上能够直接影响犯罪行为的产生、发展和结果的才属于刑法意义的被害人过错。如果对犯罪行为影响不大，也就不必在量刑中考虑。所以诸如因轻信而误入犯罪圈套等行为，不属于刑法意义上的被害人过错。

    三、被害人过错对刑罚量定的影响

    将被害人是否存在过错纳入到对被告人的刑罚量刑之中，其作用主要表现为以下几个方面：

    (一)公正量刑

    在有被害人过错参与的被告人犯罪的情况下，是被害人过错激发了犯罪发生或者激化了犯罪向更严重程度发展，反言之，如果没有被害人过错存在，犯罪本来不会发生或者至少不会像现在这么剧烈。所以，是被害人的过错加重了犯罪的客观危害。另外，正因为被害人的作用引起了被害人更加强烈的犯罪举动，如果没有被害人过错介入其中，犯罪人的行动本不会像现在这么恶劣，因此，犯罪人犯罪行为所体现的主观恶性相对也就会更小。所以，也是被害人的过错加重了犯罪行为所所表现出来的主观恶性。还事实以本来面目，还犯罪人以本来面目，我们就必须去除那些虚饰在犯罪人身上的客观危害和主观恶性。在真实的客观危害和主观恶性基础上，才能给犯罪人以公正的处罚，才能真正实现公正司法。

    (二)恶法改良

    2006年在法学界引起极大轰动的许霆恶意取款案中，当许霆恶意取款行为被认定为盗窃罪后，其具体的行为必然会被进一步评价为盗窃金融机构。因此，根据刑法264条规定，许霆面对的刑罚最低将是无期徒刑。然而，这种判决结果明显太过苛重，理论界和普通民众普遍无法接受，一片声中质疑法律规定的正当性。有人认为，在银行ATM机存在问题而银行负有极大过错的情况下，将许霆恶意取款行为定性为民事问题比刑事问题更合理。所以，舆论界普遍认为刑法264条关于盗窃银行法定刑的规定有恶法之嫌。在本案中，作为被害方的银行存在重大过错，是它首先激发了犯罪人的犯罪欲望，使一个没有犯罪动机的人走上了犯罪之路;其次又是由于取款机的漏洞得不到及时修复，进一步激化了犯罪人的恶劣行为走向严重化，银行对许霆盗窃罪的发生和恶化具有不可推卸的过错。所以，在考虑被害人过错作为量刑情节的基础下，我们完全可以启用被害人过错这个因素。如在许霆案中，我们完全可以借用被害人过错的理由，在法定刑之下对犯罪人判处刑罚。这样既不会使刑罚失之过苛，亦不会使刑罚的运行脱离罪刑法定原则轨道。

    (三)死刑限制

    1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出了故意杀人案件中被害人存在重大过错等情形，对被告人量刑的影响。最高人民法院的这一司法指导原则为我们解决对其他犯罪是否适用死刑问题提供了良好借鉴。“罪行极其严重”是适用死刑的宏观标准，任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相统一原则，从犯罪性质、情节、危害后果、主观恶性等方面综合考察，均达到“极其严重”的程度，才符合适用死刑的标准。因此，被害人过错这一反映犯罪人客观危害和主观恶性的量刑情节对限制死刑适用能起到一定积极作用。我们在判处犯罪人死刑的时候，必须严格把握是否存在被害人过错量刑情节。

    (四)统一刑罚思路

    刑事司法中存在一些从轻、减轻或免除处罚的情况，这些犯罪行为之所以能够得到刑罚的较轻评价，从传统刑法理论上很难解释，但当我们引入被害人过错量刑情节之后，棘手的理论问题迎刃而解。体现在防卫过当应当减轻、免除处罚的情况，“大义灭亲”、“为民除害”从轻、减轻处罚的情况，等等。如在“大义灭亲”、“为民除害”案例中，正是因为被害人存在着极大过错，犯罪人才不得已实施了犯罪行为。此类案件中，行为人实施的杀人行为几乎无一例外地是出于为民除害、为社会除害的动机。案发后绝大多数行为人在交待时，承认自己无权杀人，但却认为自己的杀人行为是有益于社会的。行为人的这种交待，应该说是符合其行为当时的心理实际的。因此，在这些案件中，正是因为被害人过错的存在，因此降低了犯罪行为人的可谴责程度。在这一类似犯罪中，被害人过错越大，犯罪人的可谴责程度就越小，从而也就应该对之判处更轻的刑罚。确立这一总的刑罚思路，类似犯罪类似处理，既方便了司法操作，又统一了司法评价标尺，从而能够更大程度上实现刑罚判断标准的统一。

    (五)告诫被害人

    法律作为一种行为规范，它具有指引、预测、教育、评价和强制作用。在刑法中设立被害人过错量刑情节的相关规定，首先它可以指引人们谨慎行事，尽量避免自己成为犯罪人的伤害对象;其次，它可以引导被害人预测自己行为在犯罪过程中所处的地位;再次，作为量刑情节而减轻犯罪人的刑罚，它可以警示、告诫、评价被害人，自己的行为并不就是对的，而是也有过错而不值得称道的，在犯罪行为发生过程中，它也同样应该受到谴责;最后，量刑情节导致减轻被害人刑罚结果的强制性适用，又进一步加强了对被害人的告诫力度，让被害人能够更加深刻反省自己的过错行为。

    以上谈到的是被害人过错在我国的立法现状、评价被害人过错应具备的标准以及将被害人是否存在过错作为对被告人刑罚量定的影响。在刑事侦查工作中，我们要全面掌握犯罪情况，既要充分掌握犯罪人的侵害事实，又要充分掌握那些体现被害人过错的情节。在审判工作中，我们则要将被害人过错作为一个量刑情节，合理而灵活地加以考虑。