一、表见代理的法律特征及民事责任承担

合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是对合同行为中表见代理的规定。从中我们可以看出，表见代理不同于狭义的无权代理的明显特征是“相对人有理由相信行为人有代理权”，行为人的无权代理行为的法律后果由本人即被代理人承担。凡是相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理均属表见代理，除此之外的无权代理均属狭义的无权代理，由行为人承担其无权代理行为的法律后果。

表见代理制度的立法目的，主要是为了维护善意无过错的相对人的利益，同时也可以促使被代理人尽到自己应尽的注意、提醒义务，维护交易安全。从立法目的的角度来讲，是否主张表见代理，是相对人的权利，只有在相对人主张行为人的行为属表见代理行为，并向被代理人主张权利的情况下，人民法院才应该审查行为人的行为是否构成表见代理。否则，人民法院不应主动审查行为人的行为是否为表见代理，而应按狭义的无权代理进行处理，由行为人承担民事责任。在相对人主张表见代理且表见代理成立的情况下，行为人的无权代理行为对被代理人发生效力，其法律后果直接由被代理人承担，相对人只能请求被代理人承担民事责任，而不能同时请求行为人也承担民事责任。

二、表见代理的识别标准

表见代理的识别问题，在理论界存在很多争议，也是实务界比较困惑的一个问题。解决表见代理的识别问题，首先要确定表见代理的识别标准。对此，理论界存在两种不同的主张：

一种观点认为，相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一构成要件。只要客观上存在有足以使相对人合理相信行为人享有代理权的情况，即行为人有被授予代理权的外表或假象，并且该假象达到了一定的程度，使一般相对人处于同样的环境下都会合理信赖代理权的存在，表见代理即可成立，而不必考虑被代理人有无过失。主观上，相对人必须是善意且无过失，所谓善意，是指相对人不知道行为人的代理行为未经授权；所谓无过失，是指相对人的这种不知情不可归咎于他的疏忽或者懈怠。这种观点在理论界称为“单一要件说”。

另一种观点认为，表见代理的成立必须具备两个要件：一是相对人不知道也不应知道行为人无代理权。构成表见代理必须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，相对人主观上对无权代理行为为善意且无过失。二是被代理人对造成相对人确信行为人有代理权情形的发生有过错，被代理人过错是表见代理的一个特殊构成要件。所谓被代理人过错是指由于被代理人的过错行为，造成行为人具有代理权之假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。这种观点在理论界称为“双重要件说”。

从合同法关于表见代理的规定来看，合同法似乎采纳了“单一要件说”。但笔者认为，确定表见代理的识别标准，应兼顾善意相对人的利益和被代理人的利益，如果被代理人没有过错，仅仅因行为人的无权代理行为使相对人有理由相信行为人有代理权，就要求被代理人承担无权代理行为的民事责任，这是根本违背公平原则这一民法基本原则的，将会使被代理人“祸从天降”而无力防范。因此，被代理人存在过错，应当成为表见代理的必要构成条件之一。

三、审判实践中几种常见的表见代理类型

根据合同法的规定，表见代理分为自始无代理权的表见代理、超越代理权限的表见代理和代理权终止后的表见代理。在审判实践中，主要有以下几种情形可以构成表见代理：

1、被代理人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。目前，有许多单位对本单位的的公章（含合同专用章）、加盖公章的空白合同书、介绍信（以下简称文件印鉴）管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至借给外单位人员携带使用，这些人员签订合同后，当需要单位承担民事责任时，单位往往以未授权为由进行推诿，拒绝承担相应的民事责任。由于单位的文件印鉴在一般情况下与特定的单位主体相联系，具有专用性，具有代理权证明意义，行为人持有这些文件和印鉴从事活动，客观上极易使相对人误认其具有代理权。在这种情况下，不知情的相对人完全有理由相信行为人有代理权，而被代理人存在对具有代理权证明意义的文件印鉴管理不严的过失，具备表见代理的构成要件，可以适用表见代理制度要求单位承担合同责任。

2、挂靠经营者以被挂靠单位的名义从事活动。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第43条规定，“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。在挂靠经营情况下，挂靠经营者一般都使用被挂靠单位的名称、印章、帐户等自主进行经营活动，被挂靠单位一般不干预挂靠经营者的经营活动，仅收取挂靠经营者一定的“管理费”或“手续费”。

3、知道他人以被代理人的名义实施民事行为，而被代理人不作否认表示。民法通则第六十六条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”笔者认为，相对于民法通则，合同法属于新法和特别法，应当优先使用，民法通则第六十六条关于“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，因与合同法发生冲突，在合同法生效后，不应继续适用。